预先性自卫权的合法分析及法律规制

预先性自卫的问题近年来倍受国际社会的关注，本文通过理论性考察和实践性考察探讨论述了预先性自卫的合法性问题。在国家实践中出现的预先性自卫行为,从国际法角度看,既无法律依据,又未获得国际社会的普遍支持,因此预先性自卫不具有合法性。虽然预先性自卫尚未纳入现代国际法体系，但不能以此断定预先性自卫绝对被禁止。由于国际上的武装冲突从未停止，个别地区仍处于紧张状态，禁止国家采取预先性自卫并不现实，为了避免国家蒙受非正义的第一轮打击，必须承认采取预先性自卫具有必要性。文章认为为了防止国家滥用预先性自卫，应当对预先性自卫行动进行严格的国际法规制。

关于预先性自卫的合法性问题，学界争论由来已久，但始终未有能为国际社会接受的定论。可以预见，争论仍将持续，但仍将无助于问题的解决，因为其症结在于习惯国际法上的预先性自卫权在以《联合国宪章》为核心的现代国际法体系上并没有得到明确的规制。令人担忧的事实是，一边是法理上存在激烈论争，一边是少数国家依然援引预先性自卫权对外实施武力，而国际安全情势的变迁对联合国自卫权理论又提出了新的要求。因此，围绕问题所展开的论争不应继续停留于预先性自卫权的合法与否，而应该将之引申到如何对其进行法律管制。本文主要分为四个部分来讨论这一问题，第一部分主要阐释了预先性自卫权的理论基础；第二部分对现存的理论及实践上对于预先性自卫权的争议进行了列举；后两部分则对预先性自卫权行使的必要性做了分析，同时对于行使预先性自卫权提出了相关的规制措施，以期对预先性自卫权的适用提供助益。

关键词：预先性自卫权；联合国宪章；合法分析；法律规制

Legal analysis and legal regulation of the right of preemptiveAbstract

Recent years, the issue of advance self-defense has attracted much attention from the international community. From the perspective of international law, there is neither legal basis nor universal support for pre-self-defense in the practice of states, so pre-self-defense has no legitimacy. Although advance self-defense has not been incorporated into the system of modern international law, it cannot be concluded from this that advance self-defense is absolutely prohibited. Since international armed conflicts have never ceased and individual regions remain under tension, it is not realistic to prohibit states from resorting to advance the necessity of which must be recognized in order to avoid an unjust first round of attacks on states. The article holds that in order to prevent the abuse of advance self-defense by the state, advance self-defense should be strictly regulated by international law.There has been a long academic debate on the legality of pre-emptive self-defense, but the international community has not yet reached an acceptable conclusion. It can be predicted that the dispute will continue, but it will not help to solve the problem, because the crux of the problem is that the right of pre-self-defense in customary international law has not been clearly regulated in the modern international law system with the UN charter as the core. The worrying fact is that on the one hand, there are fierce legal disputes, on the other hand, a few countries still invoke the right of preliminary self-defense to use force, and the change of international security situation puts forward new requirements for the theory of the right of self-defense of the United Nations. Therefore, the debate about the issue should not stay on the legality of the right to self-defense in advance, but should be extended to how to control it by law. This paper is divided into four parts to discuss this problem. The second part of the existing theory and practice of the right to self-defense in advance of the dispute listed; The latter two parts analyze the necessity of the exercise of the right of self-defense in advance, and put forward re ……此处隐藏2117个字……有其深刻的政治、法律原因，这体现了预先性自卫在国际法、国际政治上的复杂性。无论如何，国际实践的结论是明显的:预先性自卫权并没有进入以《联合国宪章》为基础的法治轨道。“在预先性自卫权的合法性问题上存在的争议是如此之大，以至于联合国大会的决议，如《侵略的定义》和《友好关系宣言》都没有能够列入自卫的规定。”

三采取预先性自卫权的必要性分析（一）保障国家自身安全

即将遭受武力攻击的国家有证据证明存在迫近的武力攻击或者迫在眉睫的武力威胁，但因国际法未肯定预先性自卫是合法的，只能承受不正义的一方的第一轮打击或者消极躲避，那么自卫权在事实上就消灭了，导致该国提起自卫的机会也丧失了，不得不承受重大的灾难。另外，国家置身于危险中而不采取自卫措施不具有期待可能性，这样的国际法也难以得到普遍接受与遵守。在一国处于被动攻击的情形下，允许国家采取武力反击更能体现国际法实现保障安全的目的。

（二）维护国际和平与安全

核武器甚至其他破坏性或杀伤力较大的武器已被一些国家掌握，一旦攻击方使用这些武器会对受害国造成巨大的破坏力。《联合国宪章》的宗旨是“维持国际和平与安全”，“制止侵略或其他和平之破坏”，但并非要求国家在面临毁灭性打击时也必须严格、硬性履行法律条文之规定，国际法规则应当保障国家能够充分采取合理的行动保障国家安全，国际社会才不至于处于惶恐之中。

（三）打击恐怖主义

安理会通过的第1368号和第1373号决议都确认，任何国际恐怖主义行为都是“对国际和平与安全的威胁”，据此，安理会对使用武力打击恐怖主义、维持国际和平与安全持肯定态度[7]。“9·11”事件及类似的恐怖主义袭击都具有突发性和破坏性，恐怖组织根本不会给目标国家任何反应的时间，一旦确认恐怖组织即将采取攻击行为，受害国便可以在对方采取攻击之前先行武力反击，避免不必要的损失。因此，笔者认为，国家自卫行动和安理会的行动并不是对立的，不能认为肯定国家采取紧急行动的能力就一定否定安理会的作用。安理会的有效行动能力会受成员国尤其是大国关系和国家利益的影响，在集体安全机制不能及时有效发挥作用时，应当允许国家采取紧急行动。

预先性自卫措施在特定情况下具有采取的必要性，当有充足证据证明本国在受到武力攻击或即将受到严重的武力攻击时，行使自卫权是合理的[8]。但是模糊的法律地位及不清的概念界定在非常时期会让心怀不轨的一方利用以掩盖侵略事实，因此，明确预先性自卫的国际法地位及如何行使等问题亟待解决，国际法需要具备稳定的特质但也应该具有灵活性，它应该伴随国际社会的变化而发展完善。

四对预先性自卫的法律规制

武装自卫不能在没有确切的证据下进行，自卫国家必须在处于极其紧迫、别无他法的状况下才能采取措施，并且该行动不能掺杂任何不合理或者是过分的行为，国际法上称之为“加罗林原则”。由此，预先性自卫应当受到以下严格限制：威胁应该是“严重迫在眉睫的”，不采取相应措施会造成严重后果；该迫近的武力“有相当的证据证明可信的”；自卫是唯一可以解决问题的办法，自卫是必要的、紧迫的、相称的。21 世纪的国际社会发展迅速，国际关系日趋复杂，为防止国家间因冲突产生严重损失，应该完善关于预先性自卫的法律规制，以下是具体规制应当考虑到的几个问题。

（一）严格规制预先性自卫的适用条件及程序

面对迫近的、显然将要发生的来自别国的武力袭击，首先应该采取和平的外交政策，如谈判、协商、斡旋等，若这些手段都达不成目的，方可采取预先性自卫。采取预先性自卫应当基于客观的事实证据，如攻击国已经发出声明将要对该国实施军事打击，或者截获的情报是攻击国即将采取重大破坏性的军事打击行动。此外，武力威胁只能是严重性的，迫在眉睫的威胁，并且使用预先自卫不能违反比例性原则造成过分的破坏，否则很可能成为新的侵略行为。采取预先性自卫的一方应该事前向安理会报告并提供明显可信、严重紧迫且除非采取武力别无他法的证据。安理会对证据进行审查，之后对情势认定，如果符合一旦发生不可挽回的严重性武力威胁的情况，应明确授权以武力反击。如果安理会认定预先自卫国家的申请证据不足，情势不是特别紧迫，威胁并不是不可挽回的，应该利用职权制止该国行动，避免扩大损害结果。

（二）建立对预先性自卫的监督和报告制度

当潜在受害国提出申请时，安理会要针对该国基于申请而采取的预备措施进行监督。在实施预先自卫行动的过程中，安理会也应时刻监督该国所采取的行动，尤其严格监督该国采取的措施或者行动的种类是否符合国际法的要求、武器种类是否符合战争法的规定、反击的程度是否仅起到自卫目的。严禁使用过分残忍的武力行动及大规模的杀伤性武器，只要预先自卫措施达到制止攻击国的目的，就要严令停止接下来的武力行动。

（三）建立自卫权中的国家责任制度

国家实施完自卫措施之后，有关机构要进行事后评估，凡是防卫过当的国家应负起国家责任。如果认定防卫过当，对造成的过当部分的损害进行赔偿。如果认定为是假想防卫，作为国际法主体，一个国家必须承担因过错对他国造成的损害责任。笔者认为这种责任包括两种，惩罚责任及补偿与赔偿责任，对于采取预先性自卫措施的国家而言，必须一并承担，缺一不可。

综上所述，预先性自卫之所以存在如此大的争议，主要是因其国际法地位并不明确。当传统理论不能解决新问题时，就应顺应时代变化，把预先性自卫纳入法治轨道，不能绝对否定采取预先性自卫措施的可行性，国际法应当规定国家随意采取预先性自卫措施具有非法性，但是情况紧急时，又不能排除国家采取该行动的合理性及有效性。受害国通过报告安理会，由安理会进行授权及监督，再由国际法院对该国的行动进行事后评估，既不违反禁止使用武力和武力相威胁原则，又能保障国家维护本国安全的权利得以实现。

（四）明确对预先自卫行动的评估机构

笔者认为，国际法院具有司法性质，利用法律手段解决争端更为公平合理。虽然安理会是联合国保障安全最主要的机构，但是其具有政治性质，其中的“大国一致”原则有优点，但也不能排除可能成为某些国家实现其不正当利益的手段。此外，国际法院通过协议管辖处理争端国的冲突，在对争端和自卫情势评估时，应考虑安理会的意见。

参考文献

[1] 赵振华.论国际法上的国家自卫权[J].理论界，2006（11）.

[2]孙琦. 预先性自卫的国际法研究 [D]. 西安政治学院 2003 级硕士研究生学位论文.

[3]龚瑜. 国际法学论点要览 [M]. 北京：法律出版社，2002 .

[4]龚向前. 论国际法上的自卫 [J ]. 武汉大学学报 (哲学社会科学版 )，2004 ，（3）.

[5]［英］蒂莫西·希利尔著，曲波译: 《国际公法原理》( 第二版)[M]，中国人民大学出版社，2006 年版，第 241 页。

[6]［英］詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译: 《奥本海国际法》[M]，第308 页。

[7]黄瑶. 国际反恐与先发制人军事行动[J]. 法学研究，2006（1）.

[8]罗国强. 自卫权国际法理论与实践的可能趋向——围绕美国“先发制人”口号的分析[J].广东行政学院学报，2010（3）.